如何正确理解87号令17条禁用资格条件的规定？
作者：卢海强 发布于：2018-01-04 09:53:58 来源：
《政府采购法实施条例》第20条规定了采购人以不合理条件对供应商实行差别或歧视待遇的七种具体情形，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第17条补充了2种，即不得将供应商的注册资本等“规模条件”作为资格要求或评审因素，不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等（以下简称“生产厂家授权等”）作为资格要求。业内专家学者对如何理解和执行好本条规定作了很多解读，如如何正确理解“规模条件”、为何进口货物采购可将“生产厂家授权等”作资格要求。但实践中还存在一些问题，如该如何正确理解87号令第17条与供应商资格要求相关的禁止性规定？评审因素与实质性要求有什么不同？生产厂家授权能作为实质性要求吗？……围绕87号令第17条有关规定，在此笔者就上述系列问题作了分析探讨。
拓展思考
一、能在资格预审环节将“规模条件”或“生产厂家授权等”作为资格要求吗？--不能
确切来说，资格预审环节的供应商，应称之为“潜在投标人”。 87号令第17条规定不得对投标人实行差别待遇或者歧视待遇的两种情形， 那么“规模条件”或“生产厂家授权等”，可否在资格预审环节作为对潜在投标人的资格要求？答案是：不可以！
资格预审，顾名思义是将对投标竞争主体的资格条件审查提前到招标文件发出前进行，通过资格预审的才能获得投标资格，以缓解后期的资格审查工作压力或是减轻评审工作量。也就是说，不管是资格预审还是资格后审，都是对供应商的资格条件进行审查，这项工作的目的和本质意义不存在差别，只是时间节点不同而已。
所以在资格预审环节，也禁止将“规模条件”或“生产厂家授权等”作为资格要求。
二、“规模条件”或“生产厂家授权等”能作为实质性要求吗？--不能
对于“规模条件”， 87号令第17条是既禁止作为资格要求，又禁止作为评审因素；而对于“生产厂家授权等”，只禁止不得作为资格要求。于是就有采购人认为“法无禁止即自由”，可以在实务中将“规模条件”和“生产厂家授权等”作为实质性要求--是这样吗？
实质性要求是指采购人根据采购项目需求和具体特点，在招标文件中规定不允许偏离、须供应商实质性响应，否则其投标文件无效的具体要求。即是否响应实质性要求决定合格供应商是否是有效供应商，换言之，其与资格要求一样决定供应商“生或死”。而评审因素决定有效供应商的评审得分，供应商评审得分高低决定其是否被推荐为中标候选人以及相应的排序，即其决定供应商“高或矮”。
曾有业界专家认为，评审因素包含评分因素，也包含实质性要求，因此将“规模条件”作为实质性要求也是禁止的。在此，笔者认为评审因素不包含实质性要求，理由如下：
一是，除第17条外，87号令其他有关条款均表明评审因素不包含实质性要求，整个法令应当一致统一。如第55条，对投标文件是否满足招标文件全部实质性要求进行符合性审查后，再按照评审因素对有效供应商进行量化指标评审；第50条，实质性要求应当在符合性审查环节进行，并非在第52条规定的对有效投标文件进行综合比较与评价环节进行。综合上述条款不难看出，对评审因素的评价处理和对实质性要求的审查处理并不是同一范畴，也不在同一环节，因此两者间并不存在交集关系，也即评审因素不包含实质性要求。
二是，如果评审因素包含实质性要求，那么87号令第17条有关“生产厂家授权等”不得作为资格要求的规定就会被架空。因为第17条只禁止“生产厂家授权等”作为资格要求，并未禁止作为评审因素，而如果认可评审因素包含实质性要求，那么“生产厂家授权等”就可以作为实质性要求，从而发挥与“生产厂家授权等”作为资格要求一样的效果，这明显与本条禁止“生产厂家授权等”作为资格要求的规定初衷相悖。
对于能否将“规模条件”或“生产厂家授权等”作为实质性要求的问题，笔者持否定观点。因为笔者认为，对于“规模条件”，从当然解释来看，连设定“高或矮”（评审因素）都予以禁止，“举轻以明重”，当然设定“生或死”（实质性要求）亦应当予以禁止；对于“生产厂家授权等”，从体系解释来看，既然不得作为资格要求，同样是决定供应商“生或死”的实质性要求，也应予以禁止。
三、“生产厂家授权等”可以作为评审因素吗？--可以
根据87号令第17条，“规模条件”不得作为评审因素，而“生产厂家授权等”未禁止作为评审因素。“法无禁止即自由”，因此采购人可以把“生产厂家授权等”作为评审因素。但可能有人会说：“实质性要求也不在本条的明令禁止之列呀，为何’生产厂家授权等’能适用’法无禁止即自由’而作为评审因素，实质性要求就不能呢？”
对此，笔者有三方面理由。
一是，从采购人角度看，将“生产厂家授权等”作为评审因素的项目，属于采用综合评分法的，即非技术标准统一的采购项目，对于这些采购预算金额大、技术复杂、专业性强或社会影响较大的货物采购，采购人对货物来源、货物质量、供货、售后维护服务等要求更高，对自身合法权益的保护需求更强烈，因此将“生产厂家授权等”作为评审因素具有很强的现实必要性。
二是，从供应商角度看，将“生产厂家授权等”作为评审因素，并非对供应商实行差别或歧视待遇，恰恰相反，对于“生产厂家授权等”的使用由之前的可以设限到现在的只允许作为评审因素，应该说供应商的投标门槛降低了，投标机会增多了。这种情况下，可能会出现供应商一窝蜂选择质量好、技术优、信誉高的品牌作为投标产品，而采购人设置 “生产厂家授权等”作为评审因素，会让供应商冷静下来，在作胜算和利弊分析后再决定是否投标，这会大大减少供应商不必要的成本。
三是，从立法机关角度来看，进行法意解释分析，《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》未将“规模条件”和“生产厂家授权等”禁止作为评审因素，而最终公布的87号令却明令禁止将“规模条件”作为评审因素，即此处较征求意见稿增加禁止作为评审因素的规定，但对于“生产厂家授权等”并未禁止作为评审因素。通过此立法过程的比较，我们很容易探求出立法机关经过深思熟虑后所表现出来的真实意图，即前者禁止作为评审因素，后者未禁止，意味着可以作为评审因素。
四、将“厂家授权”作为评审因素应注意什么问题？--3个方面
一是，采购人设置的“生产厂家授权等”获相应评审因素得分的分值不宜过高，笔者认为1-2分为宜。因为如果分值过高，反而有对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的嫌疑。
二是，是否设置“唯一”或“独家”的“生产厂家授权等”才获得相应的评审因素得分，要遵循采购人的意思自治原则。从实践角度分析，笔者不建议在评审因素中设定为“唯一”或“独家”的“生产厂家授权”。
三是对于非单一产品采购项目，“生产厂家授权等”评审因素得分，应当只针对招标文件中所载明的核心产品来设置。
拓展思考
87号令第17条立法初衷之我见
①遵循政府采购公平原则
《政府采购法》第3条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。 政府采购应当遵循的基本原则贯穿整个政府采购法体系，其是政府采购立法的准则；是解释和补充政府采购法的准则，其是政府采购各主体应遵循的行为准则。
政府采购遵循公平竞争原则，一方面，强调给予所有参加竞争的供应商以均等的机会，并受到同等待遇；另一方面，合理确定各方的权利和义务及风险分担。可以说，政府采购法系所有关于禁止差别待遇或歧视待遇的条款规定，皆是基于公平竞争原则而作出的，87号令第17条亦是在这样的原则框架下作出的规定。
②落实政府采购政策
《政府采购法》第9条规定，政府采购政策包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等，为此财政部、工信部2011年颁布的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）第3条规定，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或歧视待遇。应该说此次87号令第17条秉承了落实政府采购政策的精神，并把该规定的法律位阶从行政规范性文件上升到了部门规章。这也是87号令第17条第一个禁止规定的立法初衷之一。
③鼓励投标竞争，减轻供应商负担
政府采购货物种类面广量大，若均将供应商的生产厂家授权、承诺等作为资格要求，显然不利于充分竞争，尤其是对一些技术标准统一的采购项目，提供生产厂家授权等的必要性更是值得研究。
再者，供应商获得生产厂家授权等通常是需要成本的，这无疑增加了供应商参与政府采购活动的负担，而这部分成本最终也会转嫁到投标报价中，这也不利于采购人提高政府采购资金的使用效益。
最后，通常在同等条件下，中小企业获得生产厂家授权的几率要比大型企业低得多，若将生产厂家授权等作为资格要求，势必提高了中小企业参与政府采购的门槛，间接影响了政府采购政策功能的实现。
这些也是87号令第17条第二个禁止规定的立法初衷之一。
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