案例回放

 

　　某省采购中心的xx保险服务采购项目开标后，由采购人单位代表和采购中心的项目负责人共同对投标人的资格进行审查。其中的投标人之一是某保险公司的该省分公司，该省分公司提供了营业执照和自身的经营保险业务许可证，但未提供（总）公司的业务授权书和投标授权书。在资格审查过程中，经查询“信用中国”网站发现，该保险公司存在不良行为记录，但其在该省的分公司并没有不良行为记录。

 

　　于是，对于该省分公司到底是否为合格投标人、是否应予通过资格审查，采购人和采购代理机构出现了两种不同的意见：

 

　　一是认为该省分公司不是合格投标人。理由有三：

 

　　①分公司没有独立承担民事责任的能力，不符合法律规定的政府采购供应商资格条件；

 

　　②根据《公司法》规定，分公司在（总）公司授权范围内开展经营，而该省分公司没有（总）公司的业务授权书和投标授权书；

 

　　③保险公司存在不良行为记录，影响其在该省的分公司参加投标。

 

　　二是认为该省分公司是合格投标人。理由有也有三：

 

　　①该省分公司的财务报表表明，其财产足以承担本次采购项目的民事责任，不存在没有独立承担民事责任能力的问题；

 

　　②该省分公司有自己独立的经营保险业务许可证，有权以自身名义开展保险经营业务，无需（总）公司授权；

 

　　③分公司是独立的民事主体，（总）公司的不良行为记录不影响分公司的经营业务。

 

　　问题引出

 

　　1.采购人和代理机构在对有关分公司的资格审查中要注意些什么？

 

　　2.分公司到底是否为合格政府采购投标人？

 

　　3.对分公司的资格审查是否应予通过？

 

　　专家点评

 

　　★分公司是合格的政府采购投标人吗？--是

 

　　首先，提供营业执照的分支机构，符合参加政采活动的供应商资格条件。

 

　　《政府采购法实施条例》第十七条规定：“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明……”从这一规定可以看出，法规把法人和其他组织同时列为了有资格参加政府采购活动的供应商范畴。没有法人资格（即独立承担民事责任的资格能力）的其他组织，也可以依据《政府采购法实施条例》上述规定提供相关材料并依法参加政府采购活动。

 

　　关于“其他组织”的概念性规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五十二条有规定，即“《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”。

 

　　其次，供应商参加政府采购活动并非必须提供“企业法人营业执照”。

 

　　《政府采购法实施条例》第十七条规定明确了只要具有营业执照等证明文件就可以参加政府采购活动，而非必须要求有“企业法人营业执照”，这进一步明确了没有法人资格的其他组织，也是可以合法参加政府采购活动的。实践中，参加政府采购的此类组织多为分公司。

 

　　再次，分支机构取得营业执照后，具有参加政采活动的权利能力及行为能力。

 

　　国家工商总局《关于落实“证照分离”改革举措 促进企业登记监管统一规范的指导意见》（工商企注字〔2017〕175号）明确指出：营业执照是企业登记机关依照法律规定条件和程序，核发给市场主体用来证明其具有民事权利能力和民事行为能力的凭证，是企业具备市场主体资格的唯一合法凭证，也是企业从事一般行业营业资格的基础和凭证。营业执照的颁发，既标志着市场主体具备了主体资格，也标志着其具备了从事一般行业经营活动的经营资格，具有相关权利能力及行为能力。

 

　　也就是说，取得营业执照的分公司，也是合格的市场主体，具有参加政府采购活动的权利能力及行为能力。

 

　　★分公司参加政府采购活动需要（总）公司授权吗？--不需要

 

　　分公司凭营业执照和相关行政许可证书开展经营无须（总）公司授权。（总）公司在设立分公司、分公司取得营业执照时，就是（总）公司对分公司可以经营的公开授权。在具体项目的投标中，分公司无需再取得（总）公司的授权，分公司凭工商登记机构颁发的营业执照就可以经营。需要行政许可才能经营的项目，分公司取得了相关行政许可证书后，就具有了合法的经营资格，凭自己独立的行政许可证就可以独立开展经营，也不需要（总）公司授权。

 

　　国家工商总局《关于落实“证照分离”改革举措 促进企业登记监管统一规范的指导意见》（工商企注字〔2017〕175号）中明确指出：企业申请登记的经营范围中属于前置许可经营项目的，应先行取得审批部门批准的许可证，再向企业登记机关申请营业执照，企业登记机关依照审批机关的批准文件、证件进行登记。企业申请登记的经营范围中属于后置许可经营项目的，依法先向企业登记机关申请取得营业执照，再向审批部门申请许可证，获得审批部门批准后，企业方可从事特定经营活动。企业登记机关在经营范围后标注“（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。除国家法律、行政法规和国务院决定规定需经审批部门批准取得许可证后方可从事经营活动的特殊管制行业外，企业凭营业执照即可开展一般经营活动。

 

　　据此，招标项目是依法需要行政许可的经营项目，投标人为分公司的，凭营业执照和相关行政许可证书即可参加投标，不需要再有（总）公司的授权。

 

　　★对分公司的资格审查主要涉及哪些内容？--五个方面

 

　　一：分公司从事相关经营活动要有独立的经营资格（行政许可证书）

 

　　分公司作为一个相对独立的市场主体，在涉及需要取得行政许可方可参加的经营活动时，需要以自身的名义取得相关行政许可证书，不能以（总）公司的相关行政许可证书来代替。

 

　　具体到上述案例中的某保险公司的该省分公司，必须有分公司自己独立的经营保险业务许可证。根据《保险法》规定：保险监督管理机构应当对保险公司设立分支机构的申请进行审查，自受理之日起六十日内作出批准或者不批准的决定。决定批准的，颁发分支机构经营保险业务许可证。经批准设立的保险公司及其分支机构，凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。

 

　　二：分公司要有自身的税收和社会保障资金缴纳良好记录

 

　　根据《政府采购法》第二十二条和《政府采购法实施条例》第十七条规定，分公司作为投标人，必须有自己的依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录，不能用（总）公司的记录代替；同时，必须提供分公司自己依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料，不能用（总）公司依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料代替。也就是说，分公司必须自己独立依法缴纳税收和社会保障资金，而不是由（总）公司缴纳的材料来代替。当然，如果分公司提供的（总）公司依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料中，明确表示包含了分公司的缴纳记录，则应当认定为分公司已经依法缴纳了税收和社会保障资金。

 

　　三：分公司要有健全的财务会计制度

 

　　根据《政府采购法》第二十二条和《政府采购法实施条例》第十七条规定，分公司作为投标人，必须有自身健全的财务会计制度，并提供分公司自己独立的财务状况报告（含公司财务状况报告中分公司独立的部分），不能以（总）公司的财务状况报告代替分公司的财务状况报告。

 

　　四：分公司要有独立履行合同所必需的设备和专业技术能力

 

　　分公司要具有自己独立的履行合同所必需的设备和专业技术能力，不能用（总）公司的代替。例如相关专业技术人员，必须是分公司自己的，要由分公司为其缴纳社会保障资金，而不应该是（总）公司的专业技术人员。

 

　　当然，（总）公司可以通过行政管理，给分公司调拨相关设备和派遣相关专业技术人员，招标文件中应明确仅为某个招标项目而调拨相关设备和派遣相关专业技术人员的具体要求，如要求办理分公司财产登记证书或者承诺分公司的使用时间，分公司为被派遣的相关专业技术人员缴纳社会保障资金的时间和要求等。

 

　　五：分公司参加政采活动前三年内须无重大违法经营记录

 

　　由于分公司是相对独立的市场主体，如果分公司在经营活动中有违法行为的，其结果自然应由分公司自身承担。同理，（总）公司的违法行为后果也应仅由（总）公司承担，与分公司无关。各自违法，各自承担行政或者刑事法律责任，除非在相关处罚中，对分公司和（总）公司同时处罚。

 

　　在本文的相关案例中，保险公司存在不良行为记录，其影响的结果不应由该省分公司承担，该省分公司不因（总）公司的不良行为记录而影响此次的项目投标。

 

　　在对分公司的投标资格进行审查时，应审查分公司自己的参加政府采购活动前3年内在经营活动中无重大违法记录的书面声明，不应要求（总）公司出具没有重大违法记录的书面声明。相关法律仅规定，分公司的民事责任由（总）公司最终承担，并没有规定分公司的行政责任和刑事责任由（总）公司承担。如《公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由（总）公司承担。《保险法》第七十四条 保险公司在中华人民共和国境内设立分支机构，应当经保险监督管理机构批准。保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。

 

　　结语：通过上述分析可以看出，本案例中资格审查时针对某保险公司的分公司是否具有投标资格的不同意见，第二种是正确的，即某保险公司的该省分公司是合格的投标人。

 

　　法规链接

 

　　《政府采购法》

 

　　第二十二条　供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

 

　　(一)具有独立承担民事责任 的能力；

 

　　(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；

 

　　(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；

 

　　(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

 

　　(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；

 

　　(六)法律、行政法规规定的其他条件。

 

　　采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

 

　　《政府采购法实施条例》

 

　　第十七条　参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：

 

　　（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；

 

　　（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；

 

　　（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；

 

　　（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；

 

　　（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。

 

　　采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。

 

　　《公司法》

 

　　第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

 

　　公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

 

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）

 

　　第五十二条 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

 

　　(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;

 

　　(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;

 

　　(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

 

　　(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;

 

　　(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;

 

　　(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;

 

　　(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;

 

　　(八)其他符合本条规定条件的组织。